Marod

Toca facer la primera entrada del año sobre doctrina constitucional. Ya sé que es un rollo, pero los que seáis ateos o agnósticos tomároslo como la misa dominical. Hay que saber un poco de doctrina para poder ser católico practicante, y hay que saber un poco de doctrina constitucional para poder ser demócrata de pro.

Además, yo no os voy a mandar rezar nada, así que menos quejidos. Y se la debía al administrador, que me había comprometido aquí (https://plazamoyua.com/2015/12/11/ley-de-proeccion-contra-la-estupidez-estructural/#comment-296196)

Esta es nueva. No es ni un amparo ni un recurso, sino una cuestión de inconstitucionalidad que es aquella que sólo puede ser promovida, de oficio o a instancia de parte, por Jueces y Tribunales y han de hacerlo cuando consideren que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión que hayan de adoptar en el mismo pueda ser contraria a la Constitución , es decir, la que piden los jueces (o las partes en un juicio) cuando creen que aplicar esa norma vulnera la constitución.

Aclarado este punto, aquí no hablaré de partes diferenciadas, ni hablaremos sobre hechos, ni nada. Vamos, directamente, al meollo de la cuestión (nunca mejor dicho)

La promueve, en este caso, la titular (Señora magistrada) del Juzgado de lo penal nº1 de Valladolid. Le surgen dudas (en realidad, ninguna) a la señora magistrada en nada menos que 21 procesos (a veces apoyada por el Fiscal…. Bueno a veces no, sólo en uno).

Bien, ¿Y cuál es esa norma sospechosa de violar a nuestra pobre consti en un oscuro portal?

El artículo 153.1 del código penal (introducido por la reforma de la Ley sobre medidas para la violencia de género y bla bla bla), que dice:

  • El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Bueno, así a primera vista lo que llama poderosamente la atención es lo de “esposa o mujer”. Se trata de un delito (menor) tipificado en el capítulo de las lesiones previsto para aquellos bofetones que sin llegar a causar lesiones que requieran de tratamiento médico, sí supongan un perjuicio o menoscabo de la integridad física o psíquica de la víctima (típico ojo a virulé o labio partido). Parece que el legislador no estimó posible que una mujer pueda infringir tal daño, o que si el daño lo provoca una fémina no alcanza el nivel de reprochabilidad suficiente para su tipificación. Cosa extraña, ya de mano.

Pero, mejor que mi menda, nos lo va a explicar su señoría magistrada de Valladolid, que para eso estudió más y mejor y que yo.

  • Consideran los Autos de cuestionamiento que el primer inciso del artículo 153.1 CP «colisiona frontalmente contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE». Interpreta la Magistrada, a partir de la dicción del artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que la agravación se fundamenta exclusivamente en el sexo de los sujetos del delito, ciñendo el ámbito del sujeto activo al hombre y del sujeto pasivo a la mujer. La norma penal, con su tratamiento punitivo diferente, «no supone una acción positiva sino una discriminación negativa hacia el hombre» carente de justificación por parte del legislador, que «exige requisitos para su especial protección a otros grupos de familiares que sí precisan de atención preferente (ancianos o niños) que en ningún caso se precisan para la especial punición cuando la víctima es una mujer)». Considera así que «puede estimarse que el legislador ha establecido una presunción, iuris et de iure, de que la mujer es en cualquier caso ‘‘persona especialmente vulnerable’’, en clara oposición a la dignidad de la mujer, con vulneración de los dispuesto en el artículo 10.1 CE».
  • Entienden, en fin, los Autos que quedaría eliminada la duda de constitucionalidad de la norma con «la simple eliminación de la referencia al sexo de los sujetos como criterio cualificativo de la agravación… y manteniendo como víctimas objeto de especial protección aquellas que sean especialmente vulnerables, con la correlativa imposición de la carga probatoria al respecto

 

Fundamentalmente, viene nuestra amiga magistrada a decir dos cosas:

Una, que al ceñir exclusivamente al delicuente al sexo masculino y a la víctima al sexo femenino, la norma está creando una desigualdad, que no se justifica como positiva (en favor de) sino como negativa (en perjuicio de), en este caso en perjuicio del macho que a igual conducta punitiva (fostiar a alguien) ve agravada su pena.

Dos, se mete en un jardín su seño, tirando de analogía con otras normas penales en las que – además de ser vulnerable – hay que demostrarlo; para establecer que el legislador hace una presunción iures et de iure (no cabe prueba en contrario… sí o sí) sobre que la mujer es un animal especialmente vulnerable, lo cual choca contra la dignidad del género femenino. Se ve que a su seño es de las que les jode que le cedan el paso en las puertas. 😉

Digo jardín, porque su seño no se ha leído la exposición de motivos de la ley. No va por la especial vulnerabilidad de la víctima, sino por la importancia de los bienes jurídicos lesionados (colateralmente, si queréis)… ya sabéis la libertad, la igualdad y bla bla bla. Cabe recordar a su seño que la analogía, en materia penal, está vetada.

Ya tenemos la posición de su seño explicada, pero ¿Qué sería del Derecho sin contradicción? Lo mismo que un jardín sin flores… con lo que me gustan a mí las margaritas de la vereda. 😉

Algo tendrán que decir el abogado del estado y el fiscal, que para algo cobran joer. Veamos:

Abogado del Estado:

  • En relación con el cuestionamiento del artículo 153.1 CP desde el artículo 14 CE entiende que, «aunque el precepto se inspira esencialmente en la protección de la mujer en el ámbito del matrimonio o relación afín, no es reconducible al esquema simplista que propone el Auto, colocando en exclusividad a los sexos en el lado activo o en el pasivo del delito. Sólo la fragmentación –en definitiva mutilación– del texto puede llevar a tal consecuencia». Así, el precepto incluye también como sujeto pasivo a las personas especialmente vulnerables, que pueden serlo de cualquier sexo, sin que la persona que comete esta agresión contra el vulnerable pueda tampoco identificarse por el sexo. «Acaso no sea difícil comprender también que una interpretación conjunta de esos dos términos permite una interacción recíproca entre ambos. Así, la especial vulnerabilidad, alineada con la condición femenina no parece que se haya de limitar a personas impedidas o indefensas, sino a cualesquiera que por cualquier causa, incluso ocasional, permita apreciar una mayor vulnerabilidad relativa con el agresor. Y a la inversa, estimar que no siempre la condición femenina arrastra fatalmente ese rasgo de vulnerabilidad que en última instancia justifica la inspiración protectora del precepto. Lo que la ley penal persigue evitar —según la exposición de motivos de la LO 1/2004— es esa actuación discriminatoria frente a las mujeres por el hecho de serlo».
  • El artículo 10 CE «aparece aludido en el Auto» de un modo «marginal y accesorio». Apunta el Abogado del Estado que, en todo caso, «ni el legislador menosprecia a la mujer por considerarla más vulnerable, ni envilece al sexo masculino, tachándolo de maltratador u opresor de la mujer. El legislador diseña un tipo de delito en la forma que mejor corresponde a la realidad sociológica que el propio Auto reconoce y lamenta»

 

Se agarra el abogado (bien visto el hueco) a que el artículo añade al final “o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” y que entonces, visto en conjunto, el artículo encuadra perfectamente la misma conducta que una hipotética Sra. Bestiajez pueda ejercer contra su marido Sr. Flacuchez. Ergo, no se vulnera el principio de igualdad formal.

Para solventar lo de encasillar a la dama como la florecilla indefensa y al varón como la “bestia” dice el tío que es marginal y accesorio (¿?) y que en realidad tipifica conforme a la “realidad sociológica” (lo dirá por las 56 mujeres/año, supongo)

Se le olvida al abogado lo que la magistrada ha apuntado antes, que la especial vulnerabilidad habría que demostrarla y a la mujer le valdría con el mero hecho de serlo. Ergo la discriminación sigue ahí puesta, aunque en puridad sea cierto que una mujer sería condenable por este artículo si le atiza a su marido “especialmente vulnerable”.

 

Ahora el fiscal:

  • Subraya el escrito que el legislador ha tomado en cuenta en el precepto cuestionado los datos de que la mayor parte de los delitos de violencia doméstica se producen en las relaciones de pareja y por parte de los hombres, por lo que no puede afirmarse la carencia de una justificación objetiva y razonable para afrontar este tipo de violencia. Constata así «una forma delictiva con autonomía propia caracterizada por unas conductas que encierran un desvalor añadido, un plus de antijuridicidad, al ser expresivas de determinadas relaciones de poder y sometimiento del hombre sobre la mujer… A ello debe añadirse que la agravación punitiva no sólo se produce en este ámbito específico de la violencia doméstica, sino que es extendida por el legislador a cualesquiera relaciones familiares… cuando concurran en la víctima circunstancias objetivas de desprotección… Por tanto el legislador sólo ha tomado en consideración, dentro de los delitos que afectan a la pacífica convivencia en el ámbito doméstico, el tipo de relación familiar de que se trata y el sexo de los sujetos intervinientes cuando dichos extremos tienen incidencia criminógena, y además teniendo en cuenta que tal incidencia es extrema y causante de una brutal magnitud delincuencial en la que además de verse afectados una pluralidad de bienes jurídicos, aparece afectado el derecho a la igualdad de las víctimas»

 

Este sí, sabe por donde tiene que tirar el tiro “afectado el derecho a la igualdad de las víctimas”. En el fondo es una chorrada. Dice que la diferencia de trato estaría justificada objetivamente y razonablemente porque es cierto que hay muchos delitos en el ámbito de pareja y son cometidos mayoritariamente por hombres. Que digo yo, que como si importara. A ver si encasillamos a la mayoría de los terroristas morenos y despenalizamos los rubios, no te jode. Es la conducta lo que tiene que determinar el delito, y no quien lo cometa (hombre, mujer, ruso, negro, judío)

 

Esto es todo por las partes. Nos falta la parte dispositiva de quien ha de juzgar. No hace falta que os adelante que el fallo fue desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad, el morbo, de haberlo, viene en los porqués:

Para el que tenga interés, son los “fundamentos jurídicos” del link. Para el que no lo tenga, se los resumo y explico brevemente con mucho gusto:

El TC examina la cuestión de la vulneración del ppio de igualdad formal (14 CE) y dice que no lo miremos por la vertiente discriminación por sexo, sino por la general; y ello porque no es el sexo de los implicados lo determinante a la hora de tipificar, sino la conducta “en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa… que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”

A partir de este primer quiebro (¿A santo de qué viene individualizar el sexo del agresor/víctima si lo que pretendes es sancionar una conducta? Mi no entender), el TC pasa a recordar cuando una diferencia de trato general (las de raza, sexo, religión hay que justificarlas con mayor gravedad) es constitucionalmente aceptable: “que el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación”

Desde esta premisa (aceptada pacíficamente en la jurisprudencia) dice:

Lo primero que hay que mirar es si el tratamiento diferenciado busca un fin legítimo (constitucionalmente hablando claro). Y dice que sí por eso que ya hemos repetido mil veces. Que las hostias de género son más graves porque no sólo atentan contra la dignidad e integridad física del fostiado, sino que afectan a otros derechos fundamentales tales como la libertad y la igualdad y esa vaina. (…lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador)

En segundo lugar si la funcionalidad para ese fin legítimo se cumple. Dicen que sí porque las agresiones producidas son un efecto de esos males de la desigualdad, el abuso, el sometimiento cultural y tal. Como ya voy pasadísimo de texto, no lo explico más porque es más de lo mismo.

Por último hay que examinar si la norma es proporcional. O sea si para proteger esos valores constitucionales no nos estamos pasando siete pueblos. Como la cosa es que al final la diferencia de pena es de menos de tres meses (incluso se puede cambiar por trabajos para la comunidad) pues tenemos que tampoco es que estemos exagerando mucho. Poquita diferencia de trato, a cambio mucha mejor protección de la igualdad (material, se entiende)

En resumidas cuentas, a mi entender personal, puedo tragar con que no sea una discriminación sexual (ejem), puedo tragar incluso con que sea cierto que las hostias en el seno de la pareja tengan un componente cultural sexista (donde el hombre atiza con mucha más frecuencia) y que sea una buena idea darles un tratamiento penal diferenciado.

Lo que no trago ni de coña es que primero: ya estaba prevista la agravante si necesidad de mentar el sexo de la víctima/agresor (es decir dejando el ppio de igualdad indemne) y segundo: el derecho penal no puede hacer presunciones iures et de iure sobre casi nada, y menos sobre las intenciones de los autores de los delitos y faltas. Vulnera el principio de inocencia.

Lo dice muy bien el voto particular:

Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 CP. A mi juicio, esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad «concretos», por el hecho propio y no por hechos ajenos.

Entiendo que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido artículo 153.1 CP a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que se exija la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación”

Lo que no cabe en cabeza humana es pensar (y lo que es peor legislar) que todo maltrato del varón hacia la mujer es una manifestación de un delito de odio que se ejerce por considerar inferior al otro por su circunstancia personal, que cada vez que fulano abofetea a mengana es por todos los siglos de opresión cultural y de dominio sexista y que además fulano lo hace a sabiendas de esa condición y para agredir no solo la integridad de mengana, sino su libertad y su derecho a ser miembro de plena igualdad de la sociedad.

Por eso el legislador sí se ha excedido en sus límites constitucionales, y debería haberse declarado plenamente inconstitucional esta norma.

Lo siento amigos, esta vez sí, sois “PROSTI”

 

Hala ya está. Podéis ir en paz J   Feliz 2016 a todos!!